A raíz de este nuevo escenario surgen varias preguntas: ¿y si la aseguradora decide denegar la contratación basándose en otros antecedentes (cardiacos, enfermedades degenerativas, etc.) distintas del cáncer a una persona que padeció esta enfermedad hace más de cinco años? ¿Podrá esta persona obligar a la aseguradora a que contrate con él un seguro de vida poniendo en marcha los mecanismos previstos en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación? Sería perfectamente argumentable puesto que el artículo 2 de dicha norma prohíbe la discriminación “por razón de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos” y el art. 17.2 dispone que “No podrá denegarse el acceso a la contratación de seguros o servicios financieros afines ni establecerse diferencias de trato en las condiciones de los mismos por razón de alguna de las causas mencionadas en el artículo 2 salvo las que resulten proporcionadas a la finalidad del seguro o servicio y a las condiciones objetivas de las personas solicitantes en los términos previstos en la normativa en materia de seguros”.  Como hemos visto, en caso de antecedentes oncológicos no hay salvedades, por lo que si el solicitante reclama ante los Tribunales (art. 28), corresponderá a la aseguradora la carga de probar que existe “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad” (art. 30) que justifique la denegación, no por haber padecido un cáncer, sino por otros motivos.

Si esto no fuera así, si se llegara al extremo de que las aseguradoras no pudieran oponer una razón justificada para denegar la contratación a una persona con antecedentes oncológicos, se estaría desnaturalizando de un modo evidente no ya el seguro de vida, sino la propia libertad contractual.

Igualmente cabe preguntarse, ¿podrá un seguro de vida denegar la cobertura porque el asegurado padeció un cáncer más de cinco años antes de la contratación? Obviamente no podrá serlo alegando dolo o culpa grave del asegurado en sus respuestas al cuestionario de salud pues, como hemos dicho, queda eximido de declarar sus antecedentes oncológicos padecidos hace más de cinco años si no ha habido recaídas.

Pero tampoco parece que vaya a poder ser denegada la cobertura atendiendo a la propia reglamentación del contrato. Y es que hasta ahora era muy habitual encontrar en los seguros de vida cláusulas que excluyen la cobertura si el riesgo (fallecimiento, incapacidad permanente, etc.) es consecuencia de una enfermedad padecida con anterioridad a la vigencia del seguro. Dichas cláusulas han sido calificadas por los Tribunales como limitativas de los derechos del asegurado y por tanto, para considerarlas válidas, deben reunir los requisitos del art. 3 LCS: estar especialmente destacadas y haber sido específicamente aceptadas por el asegurado. Y no sólo eso, también se exige que el antecedente en cuestión haya sido ocultado en el cuestionario de salud. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022, de 14 de febrero señala que “la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa (enfemedades preexistentes) no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS, que tiene naturaleza imperativa” Por tanto, si la ley exime al asegurado del deber de declarar sus antecedentes oncológicos, no se le podrá denegar la cobertura aunque el fallecimiento se deba precisamente a una recaída en el cáncer, puesto que esa cláusula de exclusión va necesariamente unida a las respuestas que se den en el cuestionario.

Además se añade la pregunta sobre si la modificación operada por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio esta vez en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias no viene sino a apuntalar la imposibilidad de denegación de la cobertura aun cuando guarde relación con un cáncer padecido anteriormente, siempre que haya habido un periodo de cinco años en el que el asegurado haya estado libre de la enfermedad.

Así, la Disposición Adicional Única en la redacción dada por el Real Decreto- Ley dispone que:

«1. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que tenga VIH/SIDA u otras condiciones de salud.

2. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por haber padecido cáncer antes de la fecha de suscripción del contrato o negocio jurídico, una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Al efecto, de forma previa a la suscripción de un contrato de consumo, independientemente del sector, no se podrá solicitar a la persona consumidora información oncológica una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que haya padecido cáncer en los casos anteriores.

3. El Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar los plazos establecidos en la presente disposición, conjuntamente o para patologías oncológicas específicas, en función de la evolución de la evidencia científica.»

La norma se refiere a “pactos que excluyan a una de las partes” no a pactos que delimiten los supuestos en que procede la prestación del asegurador. Sin embargo, algunos tribunales parece que considerarán que esta nueva regulación determine la nulidad de estas cláusulas de exclusión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) núm. 436/2022, de 16 de noviembre de 2022 argumentaba en relación con la misma que: “Los estudios concluyen, por un lado, que este género de cláusulas excluyentes por las enfermedades u otras circunstancias preexistentes permite que el asegurador segmente mejor el riesgo ofreciendo, en su caso, un complemento de cobertura con elevación de la prima de un modo más selectivo; pero, por otro lado, puede excluir de la protección a la población más necesitada del seguro. Los Ordenamientos más avanzados han identif‌icado perfectamente el problema, con tendencia general más permisiva a la admisibilidad de esta cláusula en los seguros comerciales y menos en los de protección social, sin perjuicio de otras variadas soluciones. En España, hoy sin duda sería una cláusula nula por vulneración de la disposición adicional Quinta LCS y de la LITND” Esta sentencia ya consideraba nulas este tipo de cláusulas con la regulación anterior al Real Decreto-Ley 5/2023, puesto que como hemos visto la disposición adicional 5ª ya preveía una prohibición de discriminación por VIH/SIDA y el art. 26 de la LITND establece que “Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.”, por lo que la nueva redacción no hará más que reforzar la consideración de que estas cláusulas son nulas.