Com és sabut l’article 1973 del Codi civil indica que “La prescripció de les accions s’interromp pel seu exercici davant els Tribunals, per reclamació extrajudicial del creditor i per qualsevol acte de reconeixement del deute pel deutor. “
Vam centrar-nos en aquesta última causa d’interrupció a la qual, en general, no se li presta massa atenció, tot i que pot tenir una importància determinant per a la resolució d’un plet.
En referir-se la norma a “qualsevol acte” podria semblar que s’està promovent una interpretació àmplia del supòsit. En aquest breu article analitzarem si una pràctica tan habitual en l’ àmbit del trànsit assegurador com és la realització d’ una oferta amistosa de cara a evitar un plet suposa un reconeixement de deute que vincula el seu emissor i que implica, per tant, la interrupció del termini de prescripció.
Doncs bé, la Sentència del Tribunal Suprem (Sala Civil) núm. 319/2011, de 13 de maig de 2011 que al seu torn cita una altra de 19 d’octubre de 2009 ens aclareix que “la mera oferta per arribar a un acord amistós no és un acte propi que vinculi definitivament l’oferent” i l’argument es completa a sensu contrari en la Sentència del Tribunal Suprem (Sala Civil) núm. 315/2012, de 17 de maig de 2012 que assenyala que: “En suma, no es tracta que Aegón, avui Reale efectués una simple oferta amistosa de resolució extrajudicial ( STS 13 de Maig del 2011 #. Recurs: 1775/2007 ) sinó que dins d’un procés jurisdiccional ha reconegut l’existència del deute amb actes de caràcter transcendent, dels quals “causen estat definint inalterablement la situació jurídica del seu autor” ( SSTS 16 de febrer de 1988 , 5 d’abril de 1991 , 7 d’abril i 10 de juny de 1994 , etc.) mitjançant un “acte inequívoc, en el sentit de crear, definir, fixar, modificar, extingir o aclarir sens dubte una determinada situació jurídicament afectant al seu autor” que, interpretat en bona fe, resulti incompatible amb la pretensió actual ( SSTS 24 de maig de 2001 , 9 de maig , 25 de juliol i 25 d’octubre de 2000 , 25 de gener de 2002 , entre d’ altres). “
Les anteriors resolucions deixen clar que aquesta oferta amistosa no comporta una assumpció de responsabilitat ni reuneix els requisits que exigeix un reconeixement de deute que ha de ser inequívoc i incondicionat. Recordem que és molt freqüent que les asseguradores ponderin realitzar una “compra del risc”, no per considerar que hagin de respondre del sinistre, sinó per raons d’oportunitat, comercials, comptables o d’una altra índole.
Si cada oferta realitzada vinculés definitivament el seu emissor en el plet posterior no podrien ja abordar-s’hi qüestions tan centrals per a la responsabilitat civil com la legitimació, el nexe de causalitat o, fins i tot, la quantificació del dany (no podent discutir que el dany fos inferior a l’import ofert).
Les nostres Audiències Provincials també s’han pronunciat sobre aquest assumpte. Podem destacar la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleó (Secció 1a) núm. 550/2021, d’1 de juliol de 2021 en assenyalar que:
“Finalment, l’apel·lant invoca el que qualifica com a acte propi que vincula l’asseguradora demandada que després contradiu en negar en el procés judicial la causalitat, quan abans per arribar a una solució extrajudicial va oferir transaccionar la indemnització en la quantitat equivalent a 30 dies no impeditius. Referent a això significar que, l’oferiment d’indemnització que es va fer per la companyia asseguradora, no compleix els requisits per considerar-la una oferta motivada en els termes previstos en l’article 7 del Reial decret legislatiu 8/2004, de 29 d’octubre, en la seva redacció llavors aplicable. i, la jurisprudència ha declarat que la mera oferta per arribar a un acord amistós no és un acte propi que vinculi definitivament l’oferent; en aquest sentit diu la sts 683/2009, de 19 d’octubre “ja que, com assenyala la sts 13 de març 2008, no es pot atribuir a una oferta d’acord amistós, no acceptada, cap dels caràcters que la jurisprudència predica de l’acte bàsic la contradicció del qual amb la conducta posterior donaria peu a l’aplicació de la doctrina dels propis actes“
No obstant això, si sembla desprendre’ s d’ aquesta darrera Sentència que en l’ àmbit dels accidents causats per vehicles a motor en ocasió de la seva circulació una oferta motivada que sí que reuneixi els requisits de l’ art. ~ ~ ~ 7 LRCSCVM sí que es consideraria un reconeixement formal de deute i, per tant, hauria de tenir efectes interruptius de la prescripció.
En el mateix sentit, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 4a) núm. 757/2017, de 4 de desembre de 2017 afirma que:
“Els pretesos actes propis de l’ assegurador no són tals quan el que es pretén és evitar el litigi realitzant una oferta amb aquesta finalitat. l’ oferta es fa per evitar el procediment. si es planteja, l’oferta decau perquè el seu fonament era l’evitació del procediment judicial. “
En conclusió, la mera realització de l’ oferta no es considera un reconeixement de deute i, per tant, no té virtualitat interruptiva de la prescripció. Per això el reclamant no ha de relaxar la seva diligència, confiant-se que compta amb un pronunciament del deutor que reconeix el seu deute, sinó que ha de dirigir noves reclamacions que assegurin la viabilitat de la seva acció.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2022/11/reconocimiento-deuda.jpg332590g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2022-11-21 12:08:562022-11-21 12:08:57LA INTERRUPCIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ PER RECONEIXEMENT DEL DEUTE PEL DEUTOR. EN PARTICULAR, TÉ UNA OFERTA AMISTOSA DIRIGIDA A EVITAR EL PLET EFECTES INTERRUPTIUS?
La Llei d’ Ordenació de l’ Edificació preveu per als propietaris i
tercers adquirents d’ un habitatge que es troben amb defectes o vicis
constructius en l’ habitatge adquirit, l’ acció de responsabilitat civil dels
agents que intervenen en el procés d’ edificació.
Mitjançant aquesta acció, prevista a l’ article 17 de la Llei d’
Ordenació de l’ Edificació, els intervinents en el procés constructiu, responen
per ministeri de la llei i sense perjudici de les seves responsabilitats
contractuals dels danys materials que sorgeixin en l’ edificació.
Aquestes responsabilitats es limiten lògicament en funció del temps
transcorregut des de la finalització del procés constructiu; això perquè si bé
en un primer moment, els danys en l’edificació poden atribuir-se a una deficient
tècnica constructiva o bé un inadequat disseny, una vegada transcorregut cert
temps des que la construcció hagi conclòs, si apareixen danys en l’edificació,
es considera que aquests es deuen a causes diferents com poden ser el pas del
temps i/o manteniment inadequat.
Així doncs, l’ article 17 estableix els terminis de garantia durant els
quals els agents de l’ edificació responen dels diferents danys:
Durant
deu anys, dels danys materials causats a l’ edifici per vicis o defectes que
afectin la fonamentació, els suports, les bigues, els forjats, els murs de
càrrega o altres elements estructurals, i que comprometin directament la
resistència mecànica i l’ estabilitat de l’ edifici
Durant tres anys, dels danys materials
causats a l’ edifici per vicis o defectes dels elements constructius o de les
instal.lacions que ocasionin l’ incompliment dels requisits d’ habitabilitat de
l’ apartat 1, lletra c), de l’ article 3.
El constructor també respondrà dels danys
materials per vicis o defectes d’ execució que afectin elements d’ acabament o
acabat de les obres dins del termini d’ un any.
El primer termini de 10 anys correspon a la garantia coneguda com a
decennal, en virtut de la qual, els agents que intervenen en l’ edificació
responen dels vicis o defectes coneguts estructurals, que són els que poden
trigar més temps a manifestar-se.
Tanmateix, aquesta garantia de 10 anys no suposa que el propietari de l’
edificació disposi de 10 anys per formular l’ acció de responsabilitat per
vicis constructius.
L’ article 18 de la LOE estableix un termini de prescripció de 2 anys a
comptar des que es produeixin aquests danys.
Per tant, el termini de 10 anys és el termini durant el qual s’ ha de
manifestar el dany perquè s’ imputi els agents de la construcció. No obstant això,
un cop el dany ja s’ ha manifestat, el propietari té un termini de 2 anys bé
per formular la reclamació o bé per interrompre el termini de prescripció.
Passa
que en determinats casos, el propietari o tercer adquirent no disposa dels
elements fàctics o jurídics per fundar una situació d’aptitud plena per litigar
i en aquests casos, es considera que l’acció no ha nascut i per tant no pot
prescriure (actio nondum nata non
praescribitur)
Això
passa en el cas dels danys continuats o de producció successiva. En aquests
casos, el termini de prescripció no s’inicia fins a la producció del resultat
definitiu (STS 28 d’octubre de 2009). Per tant, fins al moment de la
consolidació.
No
obstant això, com recorda la recent STS de 10 de Maig de 2022 amb cita en totes
les anteriors, entre elles, les de Ple 544/2015 de 20 octubre i 589/2015, el
dany continuat s’ha de distingir del dany durador o permanent, que és aquell
que es produeix en un moment determinat per la conducta del demandat però
persisteix al llarg del temps amb la possibilitat fins i tot d’agreujar-se per
factors ja del tot aliens a l’ acció o omissió del demandat. En aquest cas de
dany durador o permanent el termini de prescripció començarà a córrer des que
el greuge va tenir cabal coneixement del dany i va poder mesurar la seva
transcendència mitjançant un pronòstic raonable, perquè altrament es donaria la
hipòtesi d’ absoluta imprescriptibilitat de l’ acció fins a la total pèrdua de
la cosa.
Els
supòsits de responsabilitat per defectes constructius en què el nostre Alt
Tribunal ha considerat que estem davant de supòsits de danys continuats són
aquells en què s’ ha constatat el transcurs d’ un temps determinat des que l’
existència del dany s’ ha detectat, fins que se n’ han estabilitzat les
conseqüències lesives. Així per exemple, la STS 589/2015 de 14 de desembre
raonava que “l’estabilització dels
efectes del dany no es va produir amb l’inici i desenvolupament de l’activitat
generadora (excavació i fonamentació per a la construcció dels soterranis), ni
tampoc al temps de la finalització de l’obra, sinó temps després tal com es
desprèn dels testimonis d’escaiola instal·lats“
Igualment, la més recent
STS 602/2021, 14 de Setembre de 2021: De l’exposat es pot concloure que fins que s’elabora l’informe pericial
el 2015 el demandant no adquireix coneixement integral de l’entitat i
transcendència dels danys, doncs si bé en una primera vista del tècnic (sense
informe) el 2013 se l’avisa del reg existent,
cal que s’instal·lin testimonis (fisuròmetres) i es col·loquin
contraforts, per poder concretar les veritables causes dels danys i les mesures
a adoptar.
Així
doncs, en els supòsits de responsabilitat constructiva ex LOE per tal de
determinar el còmput del termini de prescripció, caldrà analitzar totes les
circumstàncies del cas concret i en especial el tipus de dany i la seva
evolució.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2022/05/defectosconstructivos.jpg316450g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2022-05-19 16:40:212022-05-19 16:40:21MOMENT INICIAL DEL CÒMPUT DEL TERMINI DEP RECRIPCIÓ DE L’ ACCIÓ PER RECLAMAR PER DEFECTES DE CONSTRUCCIÓ
En aquest article donarem unes breus pinzellades sobre un document de
gran transcendència per poder evitar l’exigència de responsabilitat mèdica basada en defectes d’informació. Ens referim
al de sobra conegut consentiment informat, manifestació del principi
d’autonomia del pacient entès com el dret a decidir sobre les intervencions que
afecten l’esfera de la seva salut.
Malgrat la seva innegable importància, a la pràctica ens trobem amb
nombrosos casos en què, o bé no existeix document de consentiment informat, o
bé s’ ha convertit en un mer formalisme a la preparació del qual no es presta
la més mínima atenció.
Segons l’art. 3 de la Llei 41/2002 de 14 de novembre, reguladora de
l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació
clínica, s’entén per consentiment informat “la conformitat lliure,
voluntària i conscient d’un pacient, manifestada en el ple ús de les seves
facultats després de rebre la informació adequada, perquè tingui lloc una actuació que afecta la
seva salut”.
Quant al contingut, l’art. 10 de la referida Llei assenyala que “El
facultatiu proporcionarà al pacient, abans de recaptar el seu consentiment
escrit, la informació bàsica següent: a) Les conseqüències rellevants o
d’importància que la intervenció origina amb seguretat. b) Els riscos
relacionats amb les circumstàncies personals o professionals del pacient. c)
Els riscos probables en condicions normals, conforme a l’ experiència i a l’
estat de la ciència o directament relacionats amb el tipus d’ intervenció. d)
Les contraindicacions.
S’ ha de tenir en compte que la Llei es refereix al que tal contingut és
el bàsic. Al fil d’ això, mereix la pena reflexionar sobre el caràcter
estereotipat que tenen la majoria dels documents de consentiment informat, quan
una de les característiques principals que hauria de reunir per evitar una
ulterior responsabilitat mèdica és que sigui personalitzat, és a dir, que
tingui en compte els antecedents, circumstàncies i factors de risc que el
tractament o la intervenció a realitzar presenta per al pacient en concret que
se sotmet a ella.
En aquest sentit, una mateixa intervenció no presenta els mateixos
riscos per a un pacient de vint anys en bones condicions físiques que per a un
ancià de noranta anys esquivat de múltiples patologies i, per tant, el document
de consentiment informat hauria de ser diferent per a cada pacient.
També s’ ha de tenir en compte quines són les alternatives al tractament
proposat, si n’ hi ha, i la seva eficàcia perquè el pacient pugui comparar entre
tractaments més o menys invasius i les conseqüències previsibles dels mateixos.
A més és important que es lliuri i se signi no el mateix dia d’ inici
del tractament o de la intervenció quirúrgica, sinó que s’ hagi lliurat un
temps abans perquè el pacient hagi pogut reflexionar adequadament sobre la
conveniència o no de sotmetre’ s a l’ acte mèdic en qüestió.
Igualment, cal tenir en compte que si més no “necessari” o
vital és el procediment mèdic proposat, més exhaustiva ha de ser la informació,
referint-se també als riscos menys freqüents, però igualment possibles. Això
últim es fa especialment necessària en l’anomenada medicina voluntària o
satisfactiva, en què els tractaments solen respondre a una voluntat del pacient
de modificar algun aspecte físic, cas de la cirurgia estètica, o a la
satisfacció d’un desig (tractaments de fertilitat o, al contrari,
d’infertilitat com la vasectomia o el lligam de trompes).
En una recent sentència el Tribunal Suprem (STS 828/2021, de 30 de noviembre de 2021) reflexionava així
sobre aquesta última qüestió:
Lajurisprudència ha proclamat un
major rigor en els casos de la medicina voluntària o satisfactiva, en els quals
s’actua sobre un cos sa per millorar el seu aspecte estètic, controlar la
natalitat, col·locar dispositius anticonceptius, portar a efecte tractaments
odontològics o realitzar implants capil·lars entre altres manifestacions, en
contrast amb els casos de la medicina necessària, assistencial o terapèutica, en els quals s’
actua sobre un cos malalt amb la finalitat de mantenir o restaurar la salut,
tot això amb les mires posades a evitar que prevalguin interessos crematístics
a través d’ un procés de magnificació de les expectatives i banalització dels
riscos, que tota intervenció invasiva genera.
D’ aquesta manera, es vol
impedir que se silenciïn els riscos excepcionals davant el coneixement dels
quals el pacient podria sostreure’ s a una intervenció innecessària o d’ una
exigència relativa, ja que no pateix un deteriorament en la seva salut que
calgui un tractament o intervenció quirúrgica, amb fins terapèutics de
restabliment de la salut o pal·liar les conseqüències de la malaltia. “
Més endavant l’ esmentada resolució indica que si el risc que es
materialitza està degudament informat i no s’ aprecia mala praxi en l’ execució
de l’ acte mèdic, no neix cap responsabilitat civil a càrrec del facultatiu:
En les circumstàncies
exposades, la materialització d’ un risc típic d’ una intervenció quirúrgica
degudament informat, que va ser assumit conscientment i voluntàriament per l’
actora, a la qual no se li va garantir el resultat, no és font de
responsabilitat civil.
En el cas de la sentència
1/2011, de 20 de gener, en un supòsit que guarda certa identitat amb el qual
ens ocupa, es va desestimar la demanda, ja que es va proporcionar a la pacient
informació prou expressiva de la intervenció que s’anava a dur a terme
(elevació mamària -mastopexia-), així com dels seus riscos, inclosos els de l’anestèsia, seguint el
protocol preparat per la Societat Espanyola de Cirurgia Plàstica, Reparadora i
Estètica.
En definitiva, com
conclou la sentència 250/2016, de 13 d’abril:
“La cirurgia
estètica o plàstica no comporta la garantia del resultat i si bé és cert que la
seva obtenció és el principal objectiu de tota intervenció mèdica, voluntària o
no, i la que la demandant esperava, el fracàs no és imputable al facultatiu pel
simple resultat, com aquí s’ ha fet, prescindint de la idea subjectiva de
culpa, a la qual no atén la sentència
que posa a càrrec del professional mèdic una responsabilitat objectiva contra
la jurisprudència d’aquesta Sala”. “
Una última recomanació a la qual s’ al·ludeix en aquest darrer extracte
de la Sentència és a la conveniència de preparar els documents de consentiment
informat prenent com a criteri orientador els models o protocols publicats per
les societats espanyoles de les diferents especialitats mèdiques, ja que
expressen el consens de la comunitat mèdica sobre la informació rellevant que
s’ ha de prestar en relació amb cada acte mèdic i seran una guia útil de cara
que els jutges puguin valorar la correcció de la informació subministrada al
pacient.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2022/01/consentimientomedico-1.jpg280420g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2022-01-19 12:37:542022-01-19 12:37:57LA IMPORTÀNCIA D’ UN BON CONSENTIMENT INFORMAT PER EVITAR RESPONSABILITAT PROFESSIONAL MÈDICA.
Com a tercera entrega del conjunt d’articles relatiu als elements
essencials que han de conformar tot bon Sistema de Gestió de Compliance (SGC), mereix la pena aturar-nos en aquest
moment en la Identificació i Anàlisi de Riscos, conseqüència directa del Context
elaborat amb anterioritat. Si bé aquest pas previ podria identificar-se en
termes mèdics amb l’anamnesi o exploració clínica, en aquests moments ens
trobaríem en la fase de diagnòstic.
L’objectiu de la identificació del risc és conèixer els successos que es
poden produir en l’organització i les conseqüències que puguin tenir sobre els
seus objectius. Com a part de la informació documentada del SGC, acreditarà que l’organització ha dut a terme
una anàlisi detallada de si mateixa i ha tingut en compte els factors més
concordes a les seves característiques per tal de determinar quins problemes
mereixen la seva atenció immediata, quins poden atendre’s en el futur i
finalment quins s’assumiran sense més a causa de la seva relativa
irrellevància.
Si en el futur es materialitza un risc, permetrà justificar les
decisions que s’ hi van prendre respecte al mateix, i si aquestes van ser
raonables o no. En conseqüència, pot
esdevenir una peça fonamental per a l’ exoneració o atenuació de la
responsabilitat penal de l’ organització.
Per poder donar compliment a l’anterior, la identificació de riscos ha
de ser el resultat directe de l’aplicació de valors mesurables sobre la
informació obtinguda a través del Context,d’aquí la importància que el seu
contingut sigui el més fidedigne possible.
Per tant, abans de res s’haurà de decidir com canalitzar aquesta
informació, com interpretar-la per tal d’obtenir un resultat objectiu, i per a
això el pas previ serà determinar la metodologia d’anàlisi, els valors i mesuraments
que s’utilitzaran.
Quant a les metodologies, n’hi ha diverses i totes poden ser igual de
vàlides i útils, toti que depenent de la ma teria i objecte del’anàlisi, unas
poden ser més orgànicas que una altras. Així, las més populars són l’anàlisi
per actius
i l’anàlisi per processos.
En seu d’un SGC Penal, que
buscarà eminentment prevenir conductes delictives, el més lògic és que
l’anàlisi es dugui a terme a partir dels processos
de l’organització, i no dels seus actius; aquesta segona metodologia potser
respondria a Sistemes amb objectius diferents, com pugui ser laCiberseguretat,
doncs en aquest cas si resultaria més lògic conèixer els riscos que es deriven
de cadascun dels components (Servidors,
routers, equips individuals, etc. ).
En tota anàlisi de risc s’ ha vingut utilitzant la fórmula següent:
RISC = PROBABILITAT * IMPACTE
En conseqüència, “probabilitat” i “impacte” seran
les dues incògnites que s’hauran d’enlairar, i per a això se’ls hauran
d’aplicar valors a través dels quals obtenir un resultat mesurable. Aquestes
escales de valors poden ser numèriques (per exemple d’1 a 10, sent 1 ‘molt
baix’ i 10 ‘molt alt’) o directament conceptuals (per exemple, remot – molt
baix – baix – mitjà – alt – molt alt – crític). Més enllà de resultar més o
menys còmodes al responsable de l’ anàlisi dels riscos, l’ important és que
siguin prou flexibles com per abastar totes les realitats de l’ organització.
Centrant-nos en l’ anàlisi per processos, i sempre des de l’ exemple d’
un SGC Penal, la probabilitat s’ haurà
d’ obtenir en relació a cadascuna de les activitats que desenvolupen els
diferents departaments de l’ organització. Cadascun d’aquests processos s’ha de
valorar en funció de les seves característiques (per exemple, rellevància
del procés en el desenvolupament de l
a activitat del’organització, el nombre
de persones que hi participen,
l’existència d’incidències en el passat , etc.). Al seu torn, caldrà tenir en compte
la probabilitat de comissió de cadascun dels il·lícits en relació a la pròpia
activitat i sector de l’organització (perexemple,
en una organització l’activitat de la qual es desenvolupien fàbriques, la
probabilitat de comissió de delictes contra el medi ambienti seràmajor; el
mateix ocorrerà en una organització dedicada al transport de mercaderies
respecte al delicte de contraban). Així, entre les característiques del propi
procés i les del delicte concret en relació a l’ organització determinarem
finalment la Probabilitat.
L’ impacte s’ ha de mesurar d’ una altra manera. El seu valor dependrà
no només de les conseqüències legals
derivades del Codi Penal, lespenes del
qual varien des d’una major o menor sanció econòmica fins a la pròpia extinció
de la Societat; també caldrà tenir en compte el dany reputacional i tot el que això comporta: Per
exemple, la materialització d’un risc concret pot resultar innocu de cara a la
clientela, però pot suposar la pèrdua d’un proveïdor essencial o de la
possibilitat de participar en una licitació futura; per contra, pot tenir un
efecte catastròfic enfront del públic general malgrat no haver afectat cap
altra part interessada. Depenent de
l’activitat de cada organització, els resulatspodran variar enormement, i com
segurament s’intuïrà a aquestes alçades, les conseqüències paralegals poden ser
crítiques amb independència d’una eventual sanció penal lleu. Així, amb la combinació d’ aquests dos
factors obtindrem l’ impacte de cadascun
dels riscos.
De la posada en comú de Probabilitat i Impacte en resultarà el Risc, i
aquest haurà de ser corregit amb els controls, els preexistents i els que es
proposin per reduir-lo fins al nivell de risc que l’ organització està
disposada a assumir, i que pel complex de la matèria tractarem amb més detall
en un article independent.
Com es podrà comprovar, la identificació i anàlisi de riscos és una part
fonamental del SGC, de contingut essencialment tècnic. Com més treballat, més
gran serà la seva adaptabilitat i capacitat d’evolució en el futur, factor imprescindible
doncs com ja hem dit en altres ocasions el SGC està viu i ha de ser revisat
periòdicament.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2021/06/Compliance-liderazgo-1.jpg339509g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2022-01-11 11:00:252022-01-11 11:00:26COMPONENTS D’UN SISTEMA DE GESTIÓ DE COMPLIANCE (III): IDENTIFICACIÓ I ANÀLISI DE RISCOS
En una època on Internet cobra cada vegada més importància en les
relacions humanes, el Dret no pot quedar-se enrere. Sorgeixen noves realitats,
i amb això nous conflictes que han de ser objecte de protecció en virtut del
Contracte Social.
És per aquesta raó que en els darrers anys els reguladors europeus i
nacionals han desenvolupat els anomenats Drets Digitals, l’ objectiu dels quals
és estendre i adaptar la Declaració Universal de Derechos Humanos a l’ era digital.
D’ entre ells, el dret a l’ oblit mereix una especial menció per la seva rellevància
en un míen el qual la informació ha passat a ser un bé d’ alt valor, permanentment accessible per qualsevol i des
de qualsevol lloc del món.
L’Agència Espanyola de Protecció de Dades defineix el dret a l’oblit com
el “dret a impedir la difusió d’informació personal a través d’internet
quan la seva publicació no compleix els requisits d’adequació i pertinència
previstos a la normativa”.
El seu naixement, per així dir-ho, solfixar-se en una
Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 13 maig
de 2014. Un ciutadà europeu va
comprovar que en introduir el seu nom i cognoms en el motor de cerca Google
apareixia un enllaç a dues publicacions d’un diari digital relatius a una
subhasta d’immobles relacionada amb ell, en virtut d’un embargament derivat de
deutes pendents amb l’Erari Públic. Es
tractava d’un deute regularitzat diversos anys enrere. Tanmateix, l’anunci era
fàcilment localitzable malgrat el temps transcorregut i que la seva publicitat ja no era en absolut
necessària. Aquest fet afectava la seva
vida personal i professional, ja que es tractava d’informació a l’abast de
qualsevol.
Davant la negativa de la multinacional per eliminar l’enllaç a aquesta
informació, el ciutadà es va veure obligat a iniciar un periple davant
Administració i Justícia que finalitzaria a Estrasburg, on el maig del 2014 el TJUE sentenciaria que tots els ciutadans
tenendret a limitar la difusió universal iindiscriminada de dades personals als
cercadors generals quan la informació és obsoleta o ja no té rellevància ni
interès públic, encara que la publicació
original fos legítima.
Des de l’emissió de la Sentència, els motors de cerca compten amb
formularis en línia accessibles a tots els usuaris que permeten sol·licitar la
retirada d’informacions sota l’anterior premissa.
Paradoxalment, en aquest cas particular es va generar un cert ‘Efecte
Streisand’, doncs a dia d’avui la Sentència del TEDH ha quedat inexorablement
vinculada al nom del ciutadà que va iniciar el procés i, en conseqüència, a
l’existència d’aquell deute origen de la controvèrsia. No obstant això, ens
aventurem a pensar que, com a impulsor forçós d’un dels drets digitals amb més
rellevància a dia d’avui, la publicitat d’aquesta informació probablement ja no
li suposi un inconvenient.
A dia d’avui, es tracta d’un dret recollit en el Reglament General de
Protecció de Dades (article 17) i la Llei Orgànica de Protecció de Dades i
Garantia dels Drets Digitals (article 93).
És important tenir en compte que la informació no desapareixerà de la
Xarxa, fet que, d’ altra banda, a dia d’ avui seria pràcticament impossible de
garantir. Simplement deixarà d’aparèixer indexada quan es busqui el nom de
l’interessat. Tanmateix, la font de la informació no serà alterada, la qual
cosa permet que la recerca mitjançant altres paraules pugui portar al mateix
resultat.
Aquest dret tampoc afecta les hemeroteques digitals dels mitjans de
comunicació; així ho va dictaminar el Tribunal Europeu de Drets Humans el 28 de
juny de 2018, marcant una clara diferència entre aquestes i els motors de cerca
com Google.
No obstant això, la seva utilitat no es veu menyscabada. A tall
d’exemple, hoi en dia és molt comú el rastreig en motors de cerca per part de les empreses del nom d’un candidat a ocupar un puesto de
treball. El mateix és traslladable a les relacions personals. Una notícia com
la del cas descrit, o de tall similar, certament podria tancar moltes portes o
crear certes reserves cap a una persona, amb independència de si es tracta
d’informació actual o antiga.
Amb posterioritat s’ han donat altres casos famosos en relació al dret a
l’ oblit aplicat als motors de recerca. Per exemple, el del futbolista belga
Eden Hazard, que després del seu desafortunat
pas pel Mundial de seleccions celebrat l’any 2014, va demanar a Google que
desvinculés la recerca del seu nom de la multitud de vídeos i articles que
feien referència a la seva mala actuació en la competició.
Així mateix, l’any 2015 un atac informàtic a la web de cites ASHLEY
MADISON va propiciar que les dades dels seus usuaris quedessin exposades. Malgrat que la informació
compromesa ja difícilment era suprimible, molts afectats van recórrer al seu
dret a l’oblit per tal de desvincular almenys aquesta informació dels seus
noms.
Com es pot veure, l’ aplicació pràctica d’ aquest dret és més gran del
que pogués semblar en un primer terme. D’alguna manera és una resposta a la
impossibilitat de controlar la informació un cop es comparteix a la Xarxa, independentment que l’autor sigui un mateix o
un tercero. Davant d’ això s’ habilita
la possibilitat de limitar, almenys en parte, l’ accés a la mateixa.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2021/12/derecho-al-olvido-google-770.jpg422750g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2021-12-30 11:45:372021-12-30 11:45:39L’ERA DELS DRETS DIGITALS. EL DRET A L’ OBLIT.
A
l’hora d’enfocar qualsevol defensa, són tan importants els aspectes formals com
les qüestions de fons. Un aspecte formal
aparentment sense rellevància, pot fer-nos guanyar un cas.
A
GES40 hem tingut recentment un cas d’ èxit amb l’ arxiu d’ una demanda interposada
per comunitat de propietaris en reclamació de danys constructius per
responsabilitat professional de l’ arquitecte de l’ obra.
L’arxiu
de la demanda es deu al·lega que l’acord de junta pel qual s’al·legava haver
autoritzat el president per a la interposició de la demanda no comprenia la
interposició de l’acció de l’arquitecte tècnic. La interlocutòria d’ arxiu es
pronunciava com segueix:
“3.- Pretén fer valer la
part actora com a acord previ de la Junta de Propietaris que autoritzi
expressament el president de la comunitat per exercitar l’ acció que ara
entaula contra l’ Arquitecte Tècnic, el contingut d’ una Acta de 19.12.11,
és a dir, de fa pràcticament 10 anys, en la qual no consta cap autorització
expressa per demandar l’ Arquitecte Tècnic que avui es demanda, al que s’uneix, que ni tan sols
aquesta va ser la decisió adoptada per la comunitat de propietaris, sinó que després de desistir de la
demandada iniciada únicament contra la constructora XXX., decideixen interposar
nova demanda en la qual, a més de la constructora, també es demanda
l’Arquitecte Superior (XXX), però, en cap cas, a l’avui demandat.
4.- Es pot llegir en
l’esmentada Acta,
concretament en el primer punt del’ordre del dia, la nota
d’assessorament respecte al tema dels danys constructius,
efectuada per l’advocat XXX, en elsplantejaments fets del qual a la comunitat actora, les mencions a l’Arquitecte Tècnic,
com a possible demandat, sempre estan salvaguardades amb expressions tals com “en el seu cas” o “aquest en cas d’apreciar clarament la
seva responsabilitat”; en definitiva, res en concret pel que fa a la
demanda contra la seva persona.El Lletrat, després de la mentida assessorament, acaba
la seua missiva de la següent forma: “Exposat l’anterior
quedarem a l’espera de prompte notícia de la
Comunitat de Propietaris per tal de seguir les seues instruccions sobre les
actuacions a realitzar.” I les instruccions de la comunitat,
avui actora, no van incloure la de demandar l’Arquitecte Tècnic (avui sí
demandat), sinó, insistim, les de demandar la constructora i l’Arquitecte
Superior, existint, en aquest sentit, la sentència de data 14.07.16, dictada
pel JPI Nº 5 d’aquesta ciutat, en el judici ordinari nº 1192/12, i en la qual es va condemnar l’empresa
constructora i es va absoldre l’Arquitecte Superior, revocada parcialment per
la sentència de 07.07.2017, dictada per l’AP d’Alacant, Secc. 9ª, en el sentit
d’incloure també la condemna de l’Arquitecte Superior.“
La
Llei de Propietat Horitzontal únicament exigeix de manera expressa l’acord
previ en els supòsits d’acció de cessació d’activitats prohibides pels estatuts
que resultin danyoses per a la finca (article 7.2 LPH) i de reclamació de quotes impagades (artícle 21 LPH).
Tanmateix,
és pacífica la doctrina jurisprudencial asseguda pel nostre Alt Tribunal que
declara la necessitat d’un acord previ que autoritzi expressament el
president per exercitar accions en defensa de la comunitat, llevat que els estatuts expressament disposin el contrari o el president actuï en
qualitat de copropietari (SSTS núm. 676/2011,
de 10 d’octubre, 204/2012, de 27 de març -ambdues citades pel recurrent-,
768/2012, de 12 de desembre, 659/2013, de 19 de febrer, 757/2014, de 30 de
desembre i 622/2015, de 5 de novembre).
En
aquest sentit citem lessegüents resolucions del nostre Alt Tribunal:
Sentència núm. 622/2015, de 5 de novembre de 2015
Entrant a conèixer, per tant, del recurs de cassació,
la Llei de Propietat Horitzontal atorga al president de la comunitat de
propietaris la representació de la mateixa en judici i fora d’ell, però, com
matisa la referida STS de 19 de febrer de 2014 i no té en compte la sentència
recorreguda, «això no significa que estigui legitimat per a qualsevol
actuació pel sol fet d’ostentar el càrrec de president ja que no pot suplir o
corregir la voluntat de la comunitat expressada en les juntes ordinàries o
extraordinàries».Tot i que la Llei de Propietat
Horitzontal únicament exigeix de manera expressa l’ acord previ perquè el president pugui
exercitar accions judicials en defensa de la comunitat de propietaris en els
supòsits d’ acció de cessació d’ activitats prohibides pels estatuts que resultin danyoses
per a la finca ( article 7.2 LPH ) i de reclamació de quotes impagades ( article 21 LPH ), aquesta Sala ha entès
(STS de 19 de febrer de 2014, rec. nº 1612/2011 , reiterant el criteri, per
exemple, de l’STS de 27 de març de 2012, rec. nº 1642/2009 ) que no resulta raonable sostenir que la facultat de
representació que s’atribueix de manera genèrica al president li permeti
decidir unilateralment sobre assumptes importants per a la comunitat“
Sentència núm. 676/2011, de 10 d’octubre de 2011
La representació de la comunitat en judici i fora
d’ell del president no té un contingut “en blanc“, de tal manera que aquesta
representacióserveixi per legitimar-lo en
qualsevol de les seves actuacions. És la junta de propietaris la que acorda el
convenient als seus interessos i el president executa; la seva voluntat nosupleix, corregeix o anul·la la de la junta ( STS 20 d’octubre 2004 ).
No es tracta, per tant, de posar dubte que la
representació de la comunitat de propietaris li correspon al president, que és
l’ únic legitimat legalment per representar judicialment la comunitat. Es
tracta d’ impedir que la seva voluntat personal sigui la que hagi de vincular
la comunitat, la qual cosa s’ aconsegueix sotmetent al coneixement de la junta
de propietaris la qüestió que se sotmet a la decisió judicial, tenint en compte el caràcter necessari
de les normes que regeixen la propietat horitzontal, que impedeix deixar-les a
l’ arbitri i consideració exclusiva del president.[…]
Noés dubtós que aquesta competència legal no pot
desaparèixer per una concepció dictatorial de la figura del President…
Una aplicació de la norma adequada a la realitat social present (art. 3r. C
Civil ) rebutja qualsevol concepció doctrinal que elimini les competències de
la Junta en favor de l’autoritarisme de la figura del seu President“”
En
conclusió, des del punt de vista de la comunitat de propietaris que ha d’
interposar l’ acció, ha d’ adoptar un acord de junta i expressar amb claredat la situació que justifica aquesta reclamació i contra la persona que s’ adreça. S’
han d’ evitar els termes genèrics i ambigüitats, la voluntat dels comuners s’
ha d’ expressar de forma clara. Aquest acord és aconsellable que
sigui supervisat pel lletrat que hagi d’ interposar la demanda.
Des
del punt de vista de la defensa, s’ ha d’ examinar bé si l’ acord compleix amb
els requisitsexmesos legalment i jurisprudencialment, ja que un acord defectuós
pot comportar l’ arxiu de la demanda ad lamine, sense entrar en el fons.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2021/12/arquitecto.jpg366823g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2021-12-14 12:02:292021-12-15 13:41:00CAS D’ ÈXIT: SOBRESEÏMENT DE DEMANDA DE RESPONSABILITAT D’ ARQUITECTE PER MANCA DE LEGITIMACIÓ
És comú en les demandes d’assegurances que els advocats participin en
llargues discussions sobre la naturalesa limitant o delimitant d’una clàusula
en el contracte d’assegurança. Aquesta discussió és de vital importància perquè
el resultat de la demanda pot dependre de la classificació de la clàusula com
d’un tipus o un altre.
A més de limitar i delimitar, també distingim un tercer tipus de
clàusules anomenades “nocives” sobre les quals en els últims anys
trobem pronunciaments de la Sala Primera del Tribunal Suprem que han arribat a
aclarir quin és el perfil d’aquesta última.
Abans d’entrar en la definició de tots dos, cal desinversió en l’article
3 de la Llei de Contractes d’Assegurances ja que aquesta disposició esmenta
aquestes clàusules, així com estableix les seves condicions de validesa. Les condicions generals, que en cap cas
poden serperjudicials per a
l’assegurat, han de ser incloses per l’assegurador en la proposta d’assegurança
si n’hi ha una i necessàriament en la pòlissa de contracte o en un document
complementari, que serà subscrit per l’assegurat i al qual se’n lliurarà una
còpia. Les condicions generals i particulars s’han d’elaborar de manera clara i
precisa. Es prestarà especial atenció a les clàusulesque limitinels drets dels assegurats, que hauran de ser
acceptades específicament per escrit”.
Doncs bé, la doctrina i la jurisprudència han desenvolupat les
diferències entre aquestes clàusules que podem resumir de la següent manera:
Les clàusules delimitants serien les que determinen i esbossen quins
riscos cobreix l’assegurança (per exemple, mort, incendi, robatori,
responsabilitat civil professional, etc.), en quina quantitat (la suma assegurada),
durant quant de temps (període de validesa), etc.
Les clàusules que limiten els drets de l’assegurat són aquelles que, un
cop nascut el risc assegurat, arriben a condicionar, modificar, restringir la
cobertura que en principi atorgaven les clàusules delimitants (per exemple, la
mort no està coberta si és conseqüència d’una malaltia preexistent a la
subscripció de la pòlissa).
Tots dos tipus de clàusules són vàlides sempre que compleixin requisits
que en el cas dels delimitadors no vagin més enllà d’un requisit de claredat i
precisió en la seva redacció i que hagin estat conegudes i acceptades
genèricament pel prenedor de l’assegurança i/o assegurat, mentre que per a les
limitacions es requereixenrequisits que reforcin el coneixement de l’assegurat respecte
a ells. Aquests requisits, que a la pràctica s’han arribat a denominar doble
signatura, requereixen que es donin acumulativament les següents
circumstàncies: (i) que les clàusules es destaquin especialment en la pòlissa
(per exemple, en negreta, majúscules, etc.) i (ii) que hagin estat expressament
acceptades per escrit per l’assegurat (normalment signant-les al final del
document que conté aquestes clàusules).
Si la clàusula és limitant i no compleix els requisits establerts, la
conseqüència és que no és efectiva contra l’assegurat i l’assegurador ha de
cobrir la reclamació, és a dir, seguint l’exemple que hem indicat,
l’assegurador ha d’abonar la suma assegurada per la defunció, tot i que es va
produir per una malaltia diagnosticada abans de l’entrada en vigor de
l’assegurança, Ja sigui perquè la
política no es va signar, o perquè aquesta limitació no es va destacar d’una
manera especial.
No obstant això, com hem indicat, la distinció entre elles continua
generant controvèrsies, ja que tal com s’indica en el STS 715/2013, de 25 de
novembre,“a la pràctica, els perfils
presentats per les clàusules que delimiten el risc i les limitacions dels drets
de l’assegurat no sempre han estat pacífics. Els límits entre els dos no estan
clars, i fins i tot hi ha casos en què les clàusules que delimiten
sorprenentment el risc s’assimilen a les que limiten els drets de l’assegurat.
“
D’altra banda, tot i que les clàusules limitants poden ser vàlides,
encara que siguin desfavorables per a l’assegurat, l’art. 3 LCS estableix un
límit ja que les clàusules qualificades com a nocives sempre són invàlides. I
això encara que haguessin estat expressament acceptats per l’assegurat. Es
tracta d’una prohibició de la Llei a la vista del contingut de la clàusula en
qüestió,no perla seva incorporació formal a la política.
La Llei de Contractes d’Assegurances no aclareix quin és el concepte de
nocivitat. Inicialment, part de la doctrina entenia que aquesta categoria
equivaldria a les clàusules abusives de la legislació de protecció al
consumidor, tot i que en l’àmbit de l’assegurança seria indiferent si
l’assegurat era un individu o un professional, ja que la lesió s’aplicaria a
qualsevol contracte.
Així, la Sala
Primera de la STS 273/2016, de 22 d’abril,
ha indicat que les limitacions de cobertura han de ser conegudes per
l’assegurat, en el sentit que no el sorprenen, i que també són raonables, és
a dir, que no buiden el contracte de continguts i que no frustren la seva
finalitat econòmica i, Per tant, no el
privi de la seva causa.
Aquesta raonabilitat de la restricció de la cobertura és el que
connectaria amb el concepte de nocivitat. Així, el Tribunal Suprem ha aclarit
que les clàusules nocives serien“aquelles
que redueixen considerablement i desproporcionadament el dret de l’assegurat,
buidant-lo de contingut, de manera que és pràcticament impossible accedir a la
cobertura de la reclamació”.
Entre els exemples de clàusules nocives valorades pel Tribunal Suprem en
la Sentència 273/2016, de 22 d’abril de 2016, considera perjudicial la clàusula
que en una assegurança de transport de mercaderies exclou els danys causats en
els treballs de càrrega i descàrrega, mentre que aquests últims són operacions
essencials per a l’execució d’un contracte de transport.
Més recentment, el STS 101/2021, de 24 de febrer, ha qualificat de
nociva la clàusula d’una assegurança de defensa jurídica que limitava la
cobertura a 600 € en cas que l’assegurat volgués nomenar un advocat diferent
del proposat per l’asseguradora. L’alt tribunal ha considerat que un límit tan
baix suposava a la pràctica restringir el dret de l’assegurat a triar
lliurement el professional que el representa.
Cal tenir en compte que en aquest cas una clàusula aparentment
delimitadora –ja que fixa la suma assegurada– es declara perjudicial en vista
de l’import reduït. Per tant, independentment de si la clàusula és delimitant o
limitant, pot ser perjudicial si les condicions d’accés a la cobertura són tan
desproporcionades que es pot dir que priven el contracte d’assegurança del seu contingut
natural.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2021/10/clausulas.jpg550800g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2021-10-26 09:02:592021-10-26 09:03:01DISTINCIÓ ENTRE CLÀUSULES DELIMITANTS, LIMITANTS I NOCIVES EN ELS CONTRACTES D’ASSEGURANCES
D’entre els documents que conformen en termes generals la documentació d’un Sistema de Gestió de Compliance, segurament el que cobra (o hauria de cobrar) major importància és el Context de l’Organització. No per ser el primer d’ells, sinó pel que, en la seva essència, implica: Un fidel reflex de l’organització a partir del qual es conformarà un Sistema de Gestió de Compliance únic, irreproduïble per respondre a les necessitats específiques d’aquella organització.
Mai és poca la rellevància que se li pugui donar a aquest apartat; cal notar que la pròpia Fiscalia General de l’Estat, si ja famosa Circular 1/2016, sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques d’acord amb la reforma del Codi Penal efectuat per la Llei Orgànica 1/2015, estableix expressament que un model d’organització i gestió (concepte que fa referència literal al text del Codi Penal, però que als efectes que interessa podem identificar amb un Sistema de gestió de Compliance) ha d’estar perfectament adaptat a l’empresa i als seus concrets riscos, i que la còpia d’un model elaborat per una altra organització “suscita serioses reserves no només sobre la pròpia idoneïtat del model adoptat, sinó sobre el veritable compromís de l’empresa en la prevenció de conductes delictives”.
En definitiva, un Sistema de Gestió de Compliance que no respongui a les concretes circumstàncies i necessitats d’una organització viciará de base la resta d’elements del Sistema.
Es categoritza el Context com el primer element del disseny i implementació de qualsevol sistema de gestió. Col·loquialment se l’identifica com un esbós o una fotografia de l’organització, encara que en el nostre cas advoquem per identificar-lo com un mirall, i això és per dos grans motius:
El primer, perquè és la pròpia organització la que ha de sentir-se directament interpel·lada pel seu contingut, la qual ha de reflexionar sobre el mateix i valorar la seva idoneïtat. Encara que hagi de quedar documentat als efectes legals oportuns (també als efectes d’obtenir la certificació de Sistema), és en essència un document d’autoconsum.
El segon, perquè ha de ser una imatge dinàmica i capaç d’evolucionar en coherència amb el dia a dia de l’organització. Això exigeix a la perícia de l’equip a càrrec de la seva elaboració un especial esforç en obtenir tota la informació necessària i interpretar-la no només en la seva dimensió espacial sinó en totes les seves dimensions temporals: passat, present i futur.
Què implica el mal funcionament d’un departament? Quin és el seu origen? Ha tingut incidències anteriorment? Suposa un risc en aquests moments? Ho suposarà a curt, mitjà o llarg termini? D’aquesta manera una dada deixa de ser una simple plasmació del detall amb data de caducitat, deixant pas al reflex en el mirall esmentat anteriorment i evitant incoherències, deliberades o no, que condueixin al fet que la vigència de la informació plasmada en el context caduqui abans del previst.
Si comparéssim el disseny i implementació d’un Sistema de Compliance amb l’edificació d’un immoble, el Context de l’Organització guardaria certa semblança amb l’estudi geològic, que determinarà el tipus de sòl en el qual s’assentarà la construcció. Si l’estudi no és correcte, i en conseqüència es planifiquen uns fonaments, estructures i resistències incorrectes, tard o d’hora serà el conjunt de tots els seus elements el que patirà les conseqüències d’un error comès abans de col·locar el primer maó.
En termes tècnics (per a això podem citar com a exemple de norma de referència la Norma UNE 19601, de Sistemes de Gestió de Compliance Penal) sol establir que tot Context ha de determinar, com a mínim:
La mida de l’organització
L’estructura de l’organització
El seu mercat o mercats d’operació
El seu sector o sectors d’operació
La naturalesa i complexitat de les seves activitats i operacions
Les entitats sobre les quals exerceix control
Els membres de l’organització i els seus socis de negoci
La naturalesa i extensió de les relacions amb funcionaris públics
Les obligacions i compromisos legals, contractuals o professionals
A això caldria afegir la identificació de les parts interessades (o grups d’interès) i les seves necessitats, concepte que ve a incloure tots aquells ens i col·lectius que d’alguna manera o altra es veuen afectats per l’activitat de l’organització (per exemple, les diferents administracions, els accionistes i inversors, els treballadors o els consumidors i usuaris).
Des de la perspectiva del que s’ha exposat fins al moment, i a tall d’exemple, l’assessor de Compliance que estudia una organització que té el propòsit d’expandir la seva activitat no hauria de limitar la seva anàlisi a les activitats o sectors en què opera en aquest moment. Això donaria lloc a una anàlisi esbiaixat, a una fotografia que aviat deixaria de ser fidel a la realitat actual, invalidant les conclusions assolides.
El Context serà també el lloc on establir el grau de maduresa de l’organització respecte a una cultura de comportament ètic. Com és evident, aquelles organitzacions que ja compten amb un bagatge pel que fa a les bones pràctiques i la responsabilitat social corporativa partiran d’una important base que facilitarà l’assentament del Sistema de Gestió de Compliance, mentre que aquelles altres que no comptin amb una mínima cultura ètica afermada necessitaran que aquesta cultura sigui generada si es pretén que el Sistema és viu.
En definitiva, com més complex i detallat sigui el Context de l’Organització, més fàcil serà la tasca de dissenyar sobre la seva estructura el vestit a mesura que ha de suposar el Sistema de Gestió de Compliance. De la mateixa manera, i com exposàvem a l’inici, com més dinàmic sigui, més senzill serà preveure protocols, mesures i controls que suportin l’evolució quotidiana de l’organització al mateix temps que garanteixen el seu comportament afí a les normes legals i als principis assumits de forma voluntària.
Si el punt de partida, el Context, és el correcte, i la resta d’elements es dissenyen i implementen sota la seva recer, el Sistema de Gestió de Compliance tendirà a avançar i evolucionar de forma coherent gràcies a la seva monitorització i revisió contínua, evitant passos en fals, esmenes a la totalitat i, sobretot, errors que es podien haver evitat i que són susceptibles de causar un impacte negatiu en l’organització.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2020/11/oficinas.jpg17072560g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2020-11-23 14:45:502020-11-23 14:45:52COMPONENTS D’UN SISTEMA DE GESTIÓ DE COMPLIANCE (I): EL CONTEXT DE L’ORGANITZACIÓ
Com a conseqüència de l’actual pandèmia de Covid-19 gran quantitat de negocis estan travessant veritables dificultats a causa de les restriccions imposades en el desenvolupament de l’activitat econòmica. En aquest context, s’estima que van ser insuficients les mesures adoptades pel govern Espanyol en ple estat d’alarma. Exemple d’això és el Reial decret llei 15/2020 de mesures urgents complementàries per donar suport a l’economia i l’ocupació, en el qual destacava l’obligació de l’arrendador-gran forquilla (entès com aquell propietari de més de 10 immobles urbans o una superfície construïda de més de 1.500 m2) d’acceptar la moratòria en el pagament de les rendes sol·licitades per pimes i autònoms durant l’estat d’alarma amb possibilitat de pròrroga fins a un màxim de quatre mesos. Al no ostentar la gran majoria d’arrendadors la condició de gran forquilla, aquestes mesures no van resultar efectives ni van tenir l’impacte desitjat per pal·liar les conseqüències econòmiques generades per la pandèmia.
Davant d’aquesta situació, el passat 20 d’Octubre, el Govern de la Generalitat de Catalunya va dictar el Decret Llei 34/2020 que, tal com indica en la seva Exposició de motius, té com a objectiu adoptar mesures urgents i extraordinàries que permetin evitar o mitigar la situació causada per la suspensió o restricció d’activitats econòmiques a causa de la pandèmia de la COVID-19, que podria suposar la fi de moltes activitats econòmiques, la pèrdua de llocs de treball i, com a conseqüència, la pèrdua dels mitjans de subsistència de gran nombre de persones.
Les mesures de suport d’aquest Decret Llei van destinades a les activitats econòmiques desenvolupades en béns immobles arrendats per a ús comercial, entre les quals cal incloure les activitats culturals, docents, esportives i recreatives i serveis que s’han vist afectats per la crisi sanitària, i consisteixen a regular l’onerositat excessiva i sobrevinguda de les prestacions contractuals, concretament pel que fa als contractes de lloguer. Es basen aquestes mesures, segons la mateixa exposició de motius, al principi de solidaritat, és a dir, en el repartiment igualitari i equitatiu de les conseqüències negatives, evitant que aquestes recaiguin només sobre una de les parts contractants.
Entrant en matèria de la norma, l’article 1 preveu que en els contractes subscrits a partir de l’1 de gener de 1995 la part arrendatària podrà requerir la part arrendadora, per burofax o d’una altra forma fefaent, una modificació raonable i equitativa de les condicions del contracte. Per tant, s’estableix la necessitat que hi hagi aquesta comunicació a través d’un mitjà fefaent, ja que en cas contrari l’arrendatari no tindrà dret a cap modificació.
L’article 2 disposa que, en cas que no arribin a un acord en el termini d’un mes des de l’enviament d’aquest requeriment, davant d’un supòsit de suspensió de l’exercici de l’activitat, la renda i altres quantitats degudes per l’arrendatària s’hauran de reduir en un 50 per cent, mentre que davant d’un supòsit de restricció parcial de l’aprofitament material de l’immoble, la renda i altres quantitats degudes per la part arrendatària s’hauran de reduir en una proporció igual a la meitat de la pèrdua d’aprofitament de l’immoble, mesura objectivament per la reducció d’aforament o d’horaris o per altres limitacions imposades per la norma. És important recalcar que, tot i que els comerços ofereixen serveis de lliurament a domicili o de recollida de productes en el mateix establiment, es veuran emparats igualment per aquesta cobertura legal.
Per al cas que les restriccions de la Generalitat s’allarguin més de tres mesos des de l’entrada en vigor d’aquesta norma per subsistir els efectes de la pandèmia, l’arrendatari que es trobi afecte al supòsit de suspensió o restricció de l’activitat tindrà dret a rescindir el contracte sense penalització a partir del moment en què passi aquesta circumstància, mentre es mantingui i fins tres mesos després de la cessació completa de les mesures, sempre que ho comuniqui de forma fefaent a la part arrendadora amb un mes de preavís.
El més desconcertant d’aquesta norma radica en la seva disposició transitòria, en disposar que la part arrendatària pot fer ús de les facultats que li atribueix el Decret Llei amb independència dels acords a què haguessin arribat les parts contractants abans de la seva entrada en vigor. El precepte sembla indicar que, aquells pactes anteriors que haguessin estat adoptats per les parts per intentar reduir l’impacte econòmic de la Covid-19, quedarien totalment invalidats amb l’entrada en vigor d’aquesta disposició legislativa.
Això pot generar conflictes entre les parts, ja que davant d’un supòsit en què, existint un pacte previ arran de la pandèmia, en el qual ja s’hagués acordat una reducció de la renda, l’arrendatari pretengués obtenir una nova reducció de la renda prenent com a base el que s’ha pactat, entenem que, en tot cas, la nova reducció hauria d’efectuar-se sobre la fixada inicialment en el contracte i no sobre l’acordada posteriorment. D’una altra forma, decauria el principi d’equilibri contractual en el qual es basa precisament la norma.
Les reduccions de renda i d’altres quantitats degudes per l’arrendatària seran efectives i es comptaran des de la data del requeriment de modificació per l’arrendatària, no podent l’arrendadora emetre factures contra l’arrendadora per l’import de la renda i altres despeses, fins que transcorri el termini mensual per negociar la modificació contractual o, si és anterior, fins a la data de l’acord.
La norma reconeix que es tracta d’una solució expeditiva, en sintonia -afegeix- amb el fonament de la clàusula rebus sic stantibus, i afavoreix la seguretat jurídica, evitant el col·lapse del sistema judicial. Es tracta, a més d’una norma l’eficàcia es limita a la vigència de les prohibicions o restriccions dictades per l’autoritat competent, si bé s’estableix el termini de dos anys per a l’elaboració i aprovació d’un projecte de llei per incorporar a l’ordenament jurídic català la regulació de caràcter general necessària per al restabliment de l’equilibri contractual en els supòsits de canvi imprevist de circumstàncies (Disposició final primera).
La regulació que preveu el Govern de la Generalitat, -de caràcter general-, implicaria la incorporació a l’ordenament jurídic d’una figura, de construcció jurisprudencial, com és la regla rebus sic stantibus, és a dir, la possibilitat de revisar els contractes a conseqüència de l’alteració extraordinària de les circumstàncies en el moment del seu compliment, respecte de les circumstàncies concurrents en el moment de la seva celebració, sempre que les mateixes provoquin una desproporció exorbitant entre les prestacions de les parts contractants s’hagin produït de forma imprevisible.
Amb relació a la clàusula rebus sic stantibus, cal assenyalar que aquesta es contraposa a una regla essencial en el sistema contractual, segons la qual, els contractes s’han de complir en els seus propis termes (pacta sunt servanda). No obstant això, ve sent aplicada pel Tribunal Suprem, sobretot a partir de 2014, amb motiu de la crisi econòmica del 2008, amb criteris que han anat superant una inicial restrictivitat. Més recentment, i a conseqüència de la crisi sanitària provocada per la COVID-19, està sent aplicada en alguns jutjats per acordar la modificació dels contractes de lloguer, encara que sigui de forma cautelar.
A tall d’exemple, les STS de 17 de gener de 2013 i de 18 de gener de 2013, admetien que una crisi econòmica pot constituir una alteració extraordinària de les circumstàncies i en aquest mateix sentit, oferien una llista detallada de circumstàncies que poden donar lloc a què s’apliqui la regla i que han de ser objecte de prova per qui les al·legui. Aquestes bases van permetre que, en la STS de 15 d’octubre de 2014, es reconegués de forma clara que la crisi econòmica pot ser fonament suficient per invocar el rebus sic stantibus. En la sentència en qüestió, es va reduir en un 29% la renda anual d’un hotel en un supòsit d’arrendament.
En el mateix sentit, l’Acte 256/2020 de 25 de Juny de 2020, del Jutjat de Primera Instància nº 1 de València, estima parcialment l’ajornament del 50% de la renda mínima mensual pactada en el contracte, “ja que resulta notori que la crisi derivada de l’actual pandèmia per COVID 19 no era previsible. Igualment, s’ha produït una situació que ha afectat de manera extraordinària, immediata i intensa a la situació econòmica de la part actora“.
I l’Acte 447/2020 de 25 de Setembre de 2020, del Jutjat de Primera Instància nº 81 de Madrid, que acorda la suspensió del pagament de la renda d’una discoteca mentre no estigui permesa la reobertura, i un cop es produeixi aquesta, redueix la renda en un 50%.
Amb el Decret LLei 34/2020, de 20 d’octubre -la constitucionalitat està sent qüestionada, el Govern de la Generalitat pretén per tant, evitar el col·lapse del sistema judicial davant les situacions de conflictivitat generades en aquests moments de crisi de sistema industrial i comercial a conseqüència de la pandèmia. Es tracta, com s’ha apuntat, d’una norma l’eficàcia queda limitada al temps de vigència de les prohibicions o restriccions dictades per l’autoritat competent. Això, sense perjudici de l’elaboració -en el termini de dos anys-, de la llei que incorpori a l’ordenament jurídic català, una regulació de caràcter general, per al restabliment de l’equilibri contractual en els supòsits de canvi imprevist de circumstàncies, a què és s’ha compromès el Govern.
Aquesta jurisprudència a la qual s’ha fet especial esment, estableix un precedent clar a tenir molt present que fa a situacions de crisi econòmica en un context similar a l’esdevinguda en l’any 2008, de manera que no només l’actual pandèmia pot ser considerada com un canvi imprevisible en les circumstàncies que pertoca a la invocació del rebus sic stantibus en els termes que ja estan reconeixent alguns jutges, sinó també els posteriors efectes econòmics negatius que derivaran d’aquesta un cop hagi estat superada.
D’aquí, que sigui important l’escenari que pot arribar a plantejar-se en el moment en què es mitiguin els efectes de la pandèmia per disminuir el nombre de persones contagiades, ja que les presents mesures deixaran de ser aplicables en el moment en què s’aixequin les actuals restriccions i suspensions al desenvolupament de l’activitat econòmica. Amb independència que les parts hagin fet ús d’aquestes, la doctrina rebus sic stantibus podria ser invocada com a fonament per a modificar novament els contractes, interpretant la recessió econòmica com una alteració extraordinària de les circumstàncies.
A més, caldrà estar a l’espera de si prospera o no el recurs d’inconstitucionalitat que segons sembla ja s’està preparant contra aquest Decret LLei i, d’altra banda, a si, en el termini de dos anys, el Govern de la Generalitat compleix la seva promesa de regular amb caràcter general, aquesta matèria, és a dir, el restabliment de l’equilibri contractual en els supòsits de canvi imprevist de les circumstàncies.
Davant aquestes incerteses, resulta evident que cobrarà especial rellevància el desenvolupament i aplicació de la regla rebus sic stantibus.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2020/11/local.jpg16962560g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2020-11-18 13:33:402020-11-18 13:33:42MODIFICACIÓ DE LES CONDICIONS DEL CONTRACTE D’ARRENDAMENT DE LOCAL DE NEGOCI– CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS
El Reial Decret legislatiu 1/2020, de 5 de maig, pel qual s’aprova el text refós de la Llei Concursal, té com a objectiu ordenar en un sol text les reformes successivament aprovades en l’àmbit del dret concursal, així com facilitar la comprensió i eliminar tant preceptes contradictoris com duplicitats, de manera que el text final constitueixi una base sòlida sobre la qual es puguin incorporar en el futur les noves modificacions, algunes d’elles ja pendents de transposició al marc jurídic estatal.
Crida l’atenció l’augment considerable dels seus articles, que passa de 242 a 752. El motiu principal és poder facilitar els processos i les interpretacions de la norma sota els criteris de reordenació, clarificació i harmonització del contingut. Aquesta nova sistemàtica ha suposat el trasllat i la recol·locació de moltes normes contingudes en títols diferents de la Llei Concursal amb l’objecte d’ordenar per matèries.
La normativa es divideix en 3 llibres. El primer d’ells s’enfoca en l’exercici dels concursos de creditors, amb diversos canvis respecte al seu antecessor. El segon llibre tracta sobre el dret preconcursal i, finalment, el tercer llibre se centra en qüestions relacionades amb el dret internacional privat, motivat pel Reglament (UE) 2015/848.
El Llibre I està dedicat com dèiem al concurs de creditors, amb una distribució de la matèria molt diferent de la de l’anterior regulació. Així, per exemple, hi ha un títol específic sobre els òrgans del concurs, dividit en dos capítols; un dedicat al Jutge del concurs i un altre a l’Administració Concursal; hi ha un títol sobre la massa activa i un altre sobre la massa passiva; un títol sobre l’informe de l’Administració Concursal; un títol propi per al pagament dels crèdits als creditors; i un títol sobre publicitat.
Les normes concursals generals s’integren en els dotze primers títols d’aquest llibre. S’han exclòs d’aquests títols aquelles normes especials que estaven disperses per l’articulat. En el títol final d’aquest llibre s’han agrupat, juntament amb el concurs de l’herència, les especialitats del concurs d’aquell deutor que tingui determinades característiques subjectives o objectives.
El Llibre II, sobre dret preconcursal, es divideix en quatre títols independents: el primer té com a objecte la comunicació de l’obertura de negociacions amb els creditors; el segon s’ocupa dels acords de refinançament; el tercer és el relatiu als acords extrajudicials de pagament; i l’últim s’ocupa de les especialitats del concurs consecutiu, sigui a un acord de refinançament, sigui a un acord extrajudicial de pagaments.
En el Llibre III s’inclouen les normes de dret internacional privat que fins ara contenia el títol IX de la Llei Concursal, i la inclusió té el seu origen en el ja citat Reglament (UE) 2015/848, sobre procediments d’insolvència. Fins ara, algunes normes de dret internacional privat en relació amb la insolvència se circumscrivien exclusivament al concurs de creditors. Tanmateix, el Reglament és d’aplicació no només als concursos de creditors, sinó també als procediments del Llibre II, la qual cosa motiva aquesta inclusió, seguint l’esperit d’aquesta norma refosa.
Donada la seva vocació compilatòria, la Llei no introdueix noves regles, encara que sí canvis rellevants en la redacció. En el text refós es dedica un article a cada matèria, evitant que un mateix precepte s’ocupi de diferents qüestions. Un elevat nombre d’articles s’han redactat de nou, per precisar, sense alterar el contingut, quina és la interpretació de la norma.
Aquesta reordenació, clarificació i harmonització del dret vigent que representa aquest text refós aplana el terreny per a la futura transposició de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlament Europeu i de Consell, de 20 de juny de 2019 (també coneguda com a “Directiva de segona oportunitat”), que té com a finalitat establir mecanismes d’alerta davant el risc d’insolvència, donar una regulació més completa i coherent als processos de reestructuració preventiva dels deutes, simplificar el dret concursal, augmentar l’eficiència, alleugerir costos, i ampliar les possibilitats d’obtenció del benefici d’alliberament de deutes.
Finalment, cal esmentar que aquelles mesures en matèria concursal que s’han adoptat amb caràcter urgent en el context de la crisi sanitària originada per la COVID-19, amb un àmbit temporal d’aplicació limitat, ja que tracten d’atendre de manera extraordinària i urgent la situació dels processos concursals després de la finalització de l’Estat d’Alarma i la situació de les empreses afectades per la disminució o el cessament d’activitat motivada precisament per les conseqüències econòmiques generades per l’esmentada crisi, conviuran durant un cert període de temps amb el nou text refós, si bé cadascuna en el seu respectiu àmbit.
https://www.ges40.com/wp-content/uploads/2020/06/ley-concurs.png542580g4-administradorhttps://www.ges40.com/wp-content/uploads/2019/05/Logo-ges40.pngg4-administrador2020-06-02 14:21:122020-06-02 14:21:14Nou text refós de la Llei Concursal
Una cookie o galeta informàtica és un petit arxiu d'informació que es guarda en el teu ordinador, "smartphone" o tauleta cada vegada que visites la nostra pàgina web. Algunes cookies són nostres i unes altres pertanyen a empreses externes que presten serveis per a la nostra pàgina web.
Les cookies poden ser de diversos tipus: les cookies tècniques són necessàries perquè la nostra pàgina web pugui funcionar. Altres cookies serveixen per millorar la nostra pàgina, personalitzar-la o mostrar-publicitat ajustada a les teves recerques i interessos. Pots acceptar totes aquestes cookies prement el botó ACCEPTAR o configurar-les o rebutjar el seu ús clicant a l'apartat CONFIGURACIÓ DE COOKIES.
Si vols més informació, consulta la Política de cookies de la nostra pàgina web.
Benvinguda/o a la informació bàsica sobre les cookies de la pàgina web responsabilitat de l'entitat: GES 40 S.A.
Una cookie o galeta informàtica és un petit arxiu d'informació que es guarda en el teu ordinador, "smartphone" o tauleta cada vegada que visites la nostra pàgina web. Algunes cookies són nostres i unes altres pertanyen a empreses externes que presten serveis per a la nostra pàgina web.
Les cookies poden ser de diversos tipus: les cookies tècniques són necessàries perquè la nostra pàgina web pugui funcionar, no necessiten de la teva autorització i són les úniques que tenim activades per defecte.
La resta de cookies serveixen per millorar la nostra pàgina, per a personalitzar-la sobre la base de les teves preferències, o per a poder mostrar-te publicitat ajustada a les teves cerques, gustos i interessos personals. Pots acceptar totes aquestes cookies prement el botó ACCEPTAR o configurar-les o rebutjar el seu ús clicant en l'apartat CONFIGURACIÓ DE COOKIES.
Si vols més informació, consulta la POLÍTICA DE COOKIES de la nostra pàgina web.
Cookies tècniques necessàries
Perquè la nostra pàgina web pugui funcionar. Activades per defecte.
Les cookies tècniques són estrictament necessàries perquè la nostra pàgina web funcioni i puguis navegar per la mateixa. Aquest tipus de cookies són les que, per exemple, ens permeten identificar-te, donar-te accés a determinades parts restringides de la pàgina si fos necessari, o recordar diferents opcions o serveis ja seleccionats per tu, com les teves preferències de privacitat. Per això, estan activades per defecte, no sent necessària la seva autorització al respecte.
A través de la configuració del teu navegador, pots bloquejar o alertar de la presència d'aquest tipus de cookies, tot i que aquest bloqueig afectarà el correcte funcionament de les diferents funcionalitats de la nostra pàgina web.
Tipus de cookies
COOKIES D'ANÀLISI Per a la millora contínua de la nostra pàgina web. Pots activar o desactivar-les.
Les cookies d'anàlisi ens permeten estudiar la navegació dels usuaris de la nostra pàgina web en general (per exemple, quines seccions de la pàgina són les més visitades, quins serveis es fan servir més i si funcionen correctament, etc.).
A partir de la informació estadística sobre la navegació a la nostra pàgina web, podem millorar tant el propi funcionament de la pàgina com els diferents serveis que ofereix. Per tant, aquestes cookies no tenen una finalitat publicitària, sinó que únicament serveixen perquè la nostra pàgina web funcioni millor, adaptant-se als nostres usuaris en general. Activant-les contribuiràs a aquesta millora contínua. Pots activar o desactivar aquestes cookies marcant la casella corresponent, estant desactivades per defecte.
COOKIES DE FUNCIONALITAT I PERSONALITZACIÓ Per millorar la funcionalitat i personalització de la nostra pàgina web sobre la base de les teves preferències. Pots activar o desactivar-les.
Les cookies de funcionalitat ens permeten recordar les teves preferències, per personalitzar a la teva mida determinades característiques i opcions generals de la nostra pàgina web, cada vegada que accedeixis a la mateixa (per exemple, l'idioma en què se't presenta la informació, les seccions marcades com favorites, el teu tipus de navegador, etc.).
Per tant, aquest tipus de cookies no tenen una finalitat publicitària, sinó que activant-les milloraràs la funcionalitat de la pàgina web (per exemple, adaptant-se al teu tipus de navegador) i la personalització de la mateixa en base a les teves preferències (per exemple, presentant la informació en l'idioma que hagis escollit en anteriors ocasions), la qual cosa contribuirà a la facilitat, usabilitat i comoditat de la nostra pàgina durant la teva navegació. Pots activar o desactivar aquestes cookies marcant la casella corresponent, estant desactivades per defecte.
COOKIES DE PUBLICITAT Per millorar la gestió de la publicitat mostrada a la nostra pàgina web, per tal que sigui més útil i diversa, i menys repetitiva. Pots activar o desactivar-les.
Les cookies de publicitat ens permeten la gestió dels espais publicitaris inclosos en la nostra pàgina web en base a criteris com el contingut mostrat o la freqüència en què es mostren els anuncis.
Així per exemple, si se t'ha mostrat diverses vegades un mateix anunci a la nostra pàgina web, i no has mostrat un interès personal fent clic sobre ell, aquest no tornarà a aparèixer. En resum, activant aquest tipus de cookies, la publicitat mostrada a la nostra pàgina web serà més útil i diversa, i menys repetitiva. Pots activar o desactivar aquestes cookies marcant la casella corresponent, estant desactivades per defecte.
COOKIES DE PUBLICITAT COMPORTAMENTAL Per mostrar publicitat ajustada a les teves cerques, gustos i interessos personals. Pots activar o desactivar-les.
Les cookies de publicitat comportamental ens permeten obtenir informació basada en l'observació dels teus hàbits i comportaments de navegació a la web, a fi de poder mostrar continguts publicitaris que s'ajustin millor als teus gustos i interessos personals.
Perquè ho entenguis de manera molt senzilla, et posarem un exemple fictici: si les teves últimes cerques al web estiguessin relacionades amb literatura de suspens, et mostraríem publicitat sobre llibres de suspens.
Per tant, activant aquest tipus de cookies, la publicitat que et mostrem a la nostra pàgina web no serà genèrica, sinó que estarà orientada a les teves cerques, gustos i interessos, ajustant-se per tant exclusivament a tu. Pots activar o desactivar aquestes cookies marcant la casella corresponent, estant desactivades per defecte.
Configuració de cookies
Utilitzem diferents serveis que utilitzen cookies de funcionalitat i personalització, anàlisi, publicitat i publicitat comportamental: