El año pasado dedicamos una atención especial a las novedades que iba a traer consigo la regulación del derecho al olvido oncológico, desde que el 30 de junio de 2023 entrara en vigor el Real Decreto Ley 5/2023 que reformaba algunos artículos de la Ley de Contrato de Seguro y de la Ley de Consumidores y Usuarios con el objetivo de evitar discriminaciones y proteger a los supervivientes de cáncer en el acceso a la contratación de seguros o productos financieros.
Nuestra reflexión se centraba especialmente en las dudas que planteaba su aplicación, por ejemplo, en relación con conceptos como “tratamiento radical”, si sería de aplicación a cánceres cronificados o qué ocurría con las secuelas que un cáncer haya podido dejar a efectos de valoración del riesgo.
Y adelantábamos que serían necesarias guías prácticas que aclararan el desarrollo de este derecho al olvido para dotar de seguridad jurídica tanto a las entidades financieras y aseguradoras como a los particulares que quisieran ejercer este derecho.
GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS DE UNESPA
Y así, el primer documento llegó de la mano del sector asegurador, a través de UNESPA, que en junio de 2024 publicó una guía de buenas prácticas sobre la aplicación del derecho al olvido oncológico.
Se trata de unas breves orientaciones dirigidas a regular la situación de los contratos de seguro celebrados antes de la entrada en vigor de la reforma, es decir, antes del 30 de junio de 2023.
En este sentido, la guía recuerda que la normativa que regula el derecho al olvido oncológico no tiene carácter retroactivo, pero considera una oportuna medida de autorregulación del sector el hecho de abordar la situación de los supervivientes de cáncer.
Por esta razón se trata de una guía de adhesión voluntaria para las entidades aseguradoras. En la actualidad, son veintitrés las compañías del ramo de vida y salud que han manifestado su voluntad de observar las medidas propuestas por UNESPA. A continuación, haremos un breve resumen de las mismas.
Para la aplicación de la Guía se requiere que el asegurado presente una solicitud por escrito en la que declare que en el momento de realizar la misma cumple con los requisitos exigidos en el Real Decreto Ley 5/2023, esto es, que han transcurrido al menos cinco años desde la finalización del tratamiento radical del cáncer sin que se haya producido una recaída.
A la solicitud escrita habrá de acompañarse un informe médico actualizado del oncólogo o facultativo responsable del proceso oncológico en el que se incluyan datos relativos al diagnóstico, tratamiento recibido, controles y seguimiento efectuados, secuelas, etc. En dicho informe deberá acreditarse cumplido el requisito del transcurso de los cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior.
Una vez recibida la solicitud, las aseguradoras adheridas a la Guía se comprometen a examinar de forma personalizada todas las solicitudes que se presenten.
Si se verifica que, efectivamente, el asegurado reúne los requisitos las compañías aseguradoras se obligan, con efectos desde la presentación de la solicitud a (i) eliminar la sobreprima derivada de los antecedentes oncológicos del asegurado que se hubiera aplicado en el momento de contratación del seguro; (ii) eliminar la exclusión parcial de alguna cobertura del contrato derivada de los antecedentes oncológicos del asegurado que se hubiera recogido en las condiciones particulares del contrato; y (iii) eliminar la limitación de coberturas del contrato que estableciera que la misma no cubre el siniestro o la prestación derivada de los antecedentes oncológicos del asegurado que, en el momento de contratación del seguro, se hubiera recogido en las condiciones particulares del contrato.
En caso de que la aseguradora considere que la solicitud no reúne las condiciones antes mencionadas deberá explicar las razones de su decisión de forma clara y comprensible al asegurado haciendo referencia a las causas concretas por las que no se acepta la solicitud.
Finalmente, las aseguradoras también adquieren el compromiso de formar a sus redes de distribución y a sus empleados dedicados a la comercialización de seguros de vida y/o salud acerca del contenido de la Guía y sus compromisos.
Una cuestión muy relevante que se recoge en la Guía es que las posibles secuelas derivadas del cáncer o de su tratamiento -por ejemplo, la pérdida total o parcial de algún órgano- quedan fuera del objeto de la Guía y habrán de ser valoradas por la aseguradora de forma independiente y separada de la enfermedad oncológica.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL DERECHO AL OLVIDO ONCOLÓGICO DEL MINISTERIO DE SANIDAD
Por su parte, el Ministerio de Sanidad acaba de publicar este 4 de febrero con motivo del Día Mundial Frente al Cáncer un documento de preguntas y respuestas.
Se trata de doce preguntas y respuestas a las principales dudas que suscita la aplicación de la regulación y que se irá actualizando y ampliando a medida que surjan nuevos interrogantes.
Hay que tener en cuenta que se trata de una guía interpretativa, pero que no tiene efectos vinculantes ya que su contenido no está incorporado a ninguna norma legal o reglamentaria.
Es decir, la interpretación del Ministerio no tendría por qué coincidir con el criterio que puedan desarrollar los tribunales. No obstante, no se le puede negar una utilidad evidente para aseguradoras, particulares y el resto de operadores jurídicos.
Vamos a referirnos a algunas de estas respuestas cuya existencia ya habíamos apuntado y que, por cierto, se resuelven de forma similar a la que habíamos propuesto en nuestra reflexión sobre la introducción del derecho al olvido oncológico.
Respecto a lo que debe entenderse por “tratamiento radical”, desde Sanidad se aclara que se asimilaría a “tratamiento con intención curativa”, el abordaje terapéutico que de manera exclusiva está dirigido a tratar enfermedades neoplásicas con intención curativa.
Se refiere a un tratamiento que elimina la enfermedad macroscópica (en el caso de los tumores sólidos) o la enfermedad sistémica (en el caso de neoplasias hematológicas), como puede ser la cirugía, la quimioterapia, radioterapia u otras terapias, aplicadas solas o combinadas, con intención curativa, con independencia de que se acompañe de tratamientos sistémicos antes o después del mismo.
En cuanto al paciente oncológico crónico controlado que toma una medicación de por vida, pero cuyo cáncer no llegará a curarse nunca se distingue de aquel paciente libre de enfermedad a los cinco años, que realiza un tratamiento o terapia adyuvante o complementaria y del paciente con enfermedad metastásica en la que se ha evidenciado respuesta completa al tratamiento y se encuentra realizando tratamiento adyuvante.
Los dos últimos entrarían en la categoría de largo superviviente a los que se aplicaría el Real Decreto Ley 5/2023, pero no al paciente con un cáncer cronificado.
Sobre las secuelas provocadas por el cáncer pero que no son propiamente un cáncer existente en el momento de contratar un seguro se señala que pueden tener la consideración de patología o invalidez, según corresponda.
Por ello, siempre que en el cuestionario de salud se pregunte por ellas, deberían ser declaradas antes de la contratación del seguro. La entidad aseguradora podrá o no aceptar dichas circunstancias, de conformidad con su política de selección de riesgos (cumpliendo con el principio de no discriminación establecido en la Ley de Contrato de Seguro).
Muy interesante resulta la cuestión acerca de si una persona a la que antes de la entrada en vigor de la norma se le denegó la concesión de un seguro por haber padecido cáncer puede concertar un nuevo seguro exigiendo que tenga fecha de efectos desde aquella en que realizó la primera solicitud. Sanidad indica que no se podrá exigir que el seguro tenga eficacia retroactiva.
En cambio, los seguros temporales renovables en los que se hubiera tenido en cuenta en la tarificación la existencia de antecedentes oncológicos, a partir de la renovación siguiente a su entrada en vigor, ya no deberán tener en cuenta la patología sufrida por el asegurado si ya han transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. También debería eliminarse, a partir de la renovación, la exclusión de cobertura de esta situación, si la hubiera.
Y se añade que estas modificaciones contractuales no pueden conllevar que alguna de las partes del contrato realice cualquier otra modificación unilateral de éste, en particular, no se debería realizar un nuevo cuestionario de salud.
En lo que se refiere a las instancias a las que pueden acudir los solicitantes de seguros que se encuentren obstáculos para contratar por sus antecedentes oncológicos aunque cumplan los requisitos establecidos por la normativa, el documento del Ministerio contempla que pueden presentar consulta o reclamación ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pero la resolución que se adopte no será vinculante para las aseguradoras.
Extraña que no se haga ninguna mención a la posibilidad de acudir a la vía judicial ejercitando una acción fundamentada en la indebida denegación de la contratación por parte de las aseguradoras. El art. 28 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que “la tutela judicial podrá acordar (…) la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho.”
Si estas reclamaciones se llevan ante los Tribunales y se concluye que efectivamente hubo una indebida denegación de la contratación puesto que el reclamante cumple los requisitos para que se haga efectivo su derecho al olvido oncológico ¿cuáles serán las consecuencias? ¿se obligará a la aseguradora a contratar? ¿o se indemnizará un daño moral?
Aquí no se trata de declarar la nulidad de un contrato, sino precisamente de lo contrario: declarar que ese contrato debe existir y forzar a una de las partes a pasar por los efectos que conllevaría su celebración o bien en cuantificar el daño moral que supone para la persona ese rechazo.
Esta cuestión que ya suscitábamos a raíz de la publicación del Real Decreto queda sin respuesta y, por el momento, no tenemos noticias de que los Tribunales hayan abordado la controversia.
Lo que sí se incluye en el documento es que también podrá acudirse a la Agencia Española de Protección de Datos cuando nos encontremos ante un tratamiento ilícito de los datos de salud relativos al cáncer solicitando la cesación en dicho uso.
En la octava pregunta del documento nos encontramos una situación que también habíamos enunciado como problemática, consistente en si la omisión en el cuestionario de salud de antecedentes oncológicos sobre los que se había preguntado quedaban subsanados tras la promulgación del Decreto Ley si la persona cumplía los requisitos.
El documento, en nuestra opinión de manera acertada puesto que la norma no tiene efectos retroactivos señala que En la medida que la reserva o inexactitud se hubiese producido, el asegurador tendría derecho a rescindir el contrato con independencia de que en el momento actual esa patología ya no deba tenerse en cuenta para la valoración del riesgo.
Y aunque no se menciona, en coherencia con lo anterior, en caso de que acaeciera el riesgo, si dicha omisión constituye dolo o culpa grave del asegurado, el asegurador quedará liberado de la prestación.
En conclusión, es loable que el documento haga esfuerzos en atender las particularidades de distintos tipos de cánceres, recidivas, metástasis, tratamientos y terapias, poniendo ejemplos que clarifican el ámbito de aplicación de la norma.
Asimismo, opta por una interpretación que impide una eficacia retroactiva de la regulación del olvido oncológico. De otro lado, y aunque sea de agradecer este empeño, no deja de ser significativo que más de un año y medio después de que la norma entrara en vigor se hayan publicado estas aclaraciones. Este hecho hace evidente que hubo una premura excesiva en el dictado de la norma y que quizá una mayor reflexión previa hubiera evitado tantas incertidumbres, tanto a los beneficiarios de la regulación como a los obligados a observarla.
